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一群小屌丝们演的卡通片却这么深刻又有趣

大脸喵喵兔 2018-06-30 12:20:54

《史努比和查理布朗》

相信很多大人小孩都看过这部令人捧腹的漫画和卡通片

作者是一个可爱有顽心的老头

他的作品现在被改编成电影上映


这部小屁孩看的卡通故事里让我印象最深的是

有一节讲这些小屁孩在学校参与竞选学生会主席

还大胆向校长提意见

虽令人啼笑皆非

却感叹西方民主观念深入到儿童初幼阶段


今天的正题其实在下面

有光的地方,就有阴影

——10.19抄录邓正来先生法理学哲学译作精彩部分


今天读到邓正来翻译的法理学哲学其中有一节相当精妙

一口气抄下来了

是关于讲述法律的弊端的内容


《法理学法律哲学与法律方法》

(美)E 博登海默 著   邓正来 译


第十四章 法治的利弊


第六十七节法律的弊端


尽管法律是一种必不可少的具有高度助益的社会生活制度,但是,它像其他大多数人定制度一样也存在一些弊端。如果我们对这些弊端不给予足够的重视或完全视而不见,那么它们就会发展成严重的操作困难。法律的这些缺陷,部分源于它所具有的守成取向,部分源于其形式结构中所固有的刚性因素,还有一部分源于与其控制功能相关的限度。

汉斯摩根索曾经指出,“某种特定的现状会经由法律制度的规定而得到稳定和永存”,而且由于法院是法律制度的主要工具,所以“它们一定是作为这种现状的代理人行事的”。尽管这个说法没有足够重视法律生活中的稳定与变化之间复杂的互动关系,但它却包含了一个重要的道理。通过宪法规定和成文法律提出某个特定时间和地点的社会政策,或者通过先例而对当下的法官进行约束或从理论上进行约束,法律凸显出了一种保守的倾向。这一倾向根植于法律的性质之中,即法律是一种不可朝令夕改的规则体系。一旦法律制度设定了一种权利和义务的方案,那么为了自由、安全和预见性,就应当尽可能地避免对该制度进行不断的修改和破坏。但是,当业已确立的法律同一些易变且重要的社会发展力量相冲突时,法律就必须对这种稳定政策付出代价。“社会变化,从典型意义上讲,要比法律变化快。”在社会发生危机的时候,法律常常会陷于瘫痪,因为它不得不为断裂性调整(有时是大规模的调整)让路。

 

法律的“时滞”(time lag)问题会在法律制度的不同层面中表现出来。如果一部宪法的规定极为详尽具体而且不易得到修正,那么它在某些情形下就可能成为进步和改革的羁绊。一个立法机关在实施其改革任务时,可能会受到一些在维持现状方面具有既得利益的有影响的群体的阻碍。再者,立法过程往往也是缓慢而棘手的,而且立法者也往往倾向于对即时性政治利益做出快速反应,而对修正过时的法典或使充满传统因素的司法法律现代化等问题反应迟钝。从很大程度上讲,法官很少进行改革,即使改革,也是犹豫不决的、填隙式的。即使他们有权推翻过时的先例,他们仍可能亦步亦趋的遵循这些先例。

 

与法律保守倾向有关的问题是法律规范框架中所固有的某种僵化性。由于法律规则是以一般的和抽象的术语来表达的,所以它们在个别情形中有时只能起到约束的作用。柏拉图在他的某些著作中对法律观念所表达的反感,就植根于规范性安排所具有的这种特征。他认为,一般性规则不可能公正地处理人际关系,因为人际关系具有无限的多样性和复杂性。亚里士多德也指出,尽管法律是一种不可或缺的社会制度,但是由于法律具有一般性与普遍性,所以它就可能因此而给解决每个个别案件带来困难。他因而提出,在某些得到明确规定的情形中,应当允许用特殊的衡平手段来纠正法律。显而易见,儒家伦理对法律的僵化性持有一种更为极端的反感,而这种反感则主要反映在它对调解正义的强烈赞同。儒家思想并不鼓励好讼的奇谈怪论芭,因为这种好讼态度是以欲求在最大程度上维护法律制度所赋予的权利为特征的,而这与自愿妥协和迁就对手的那种友好克制的精神截然不同。

 

法律的第三个潜在弊端源于规范控制的限度方面。制定规范的目的就在于反对和防止无序状态,亦即是反对和防止无结构的发展(structureless  growth),因为这种发展会所社会变成一个边路都没有的大丛林。由于始终存在着这样一种危险,即人们在运用一些服务于有益目的的制度的时候有可能超越这些制度的法定范围,所以在某些历史条件下可能会发生把管理变成强制、把控制变成压制的现象。如果法律制度为了限制私人权力和政府权力而规定的制衡原则变得过分严厉和僵化,那么一些颇具助益的拓展和尝试也会因此而遭到扼杀。这也是尼采的担忧之所在,即社会组织的法律方式的限制性制裁总是会产生这种结果的。尽管我们有许多理由可以拒绝接受尼采权力哲学的古怪的力本论,但是我们却必须在同时承认,他提出了一个不可忽视的问题。

 

历史上就发生过许多过度使用法律控制手段的情形。极权统治时期的晚期罗马法就以一切手段干预私人活动,甚至包括职业选择的活动。手工业者、手工艺人和其他劳动者不仅只能干这种工作,而且他们的的职业也被强行规定为遗传职业,亦即他们的孩子都被迫继承父亲的职业。在近代,普鲁士大帝的法典亦是此一方面的范例,其典型的特征就是对公民的生活做出了事无巨细的规定,甚至对居民家庭内部隐私关系的具体细节亦做了规定。19世纪的美国,公共行政有时也因法律的极强限制性而受到了妨碍,这种限制性甚至把政府在行使权力方面必要的自由裁量权都统统禁止了

 

以上所述的法律弊端,有一些大慨能够通过明智而审慎地使用立法权力而加以避免;这特别适用于过分控制方面的危险。然而,我们必须认识到,在某些社会条件下,亦即当无政府状态与分裂状况威胁到社会组织时,采用压制性的法律控制方法的那种诱惑就会变得极为强烈。在努力阻止分裂力量在社会中起作用并努力造成一种更高程度的社会凝聚力的时候,钟摆也可能会摆向另一个极端,即强制社会停滞和墨守成规。

 

法律的其他弊端同法律制度的基本性质有着不可分割的联系,可以被视为是一个铜板的另一面:有光的地方,就有阴影”。法律所具有的保守且侧重过去的特点,保证了某种程度的连续性、可预见性和稳定性,这使人们有可能在安排他们的活动时依赖一些业已确立的、先行告知的行为规则,并使人们能够避免因缺乏对人的行为方式的预见而与他人发生冲突。另外,不断的任意的变化所导致的严重结果,对于人来讲,似乎只有在他们生理的和心理结构所确定的范围内才能为他们所承受。除非是在历史的特别反常时期,否则就有必要对变革进行安排和计划。

 

法律的僵化性或刚性源于法律一般性规则的形式结构。人们可以通过将司法制度完全个别化来避免这种僵化性。然而,鉴于我们在本书中业已讨论过的缘由,如果放弃对原则的依赖而仅凭直觉对每个案件的特定事实做出反应,那么这种依个案而定的解决法律纠纷的方法就会与社会最佳利益大相径庭。人们愈来愈多地运用调解或仲裁裁决方式,而这可以减少因法律的僵化性质而导致的一些弊端,如典型的对抗制诉讼所表现出来的“要么全胜、要么全败”和“胜诉方全得”的哲学。这会产生许多自愿的妥协或法院设定的妥协,从而“由法院按照一种定量标准来分配双方诉讼当事人间的权利义务,但是这种定量标准并不会仅限于支持一方当事人而置另一方诉讼当事人于不顾。”然而,我们可以有把握地认为,一个发达的法律制度仍将不得不承认,在许多情形中,法律对诉讼当事人的要求所作的答复必须是明确无误的“行”或“不行”。当然,我们也必须认识到,调解程序要求双方当事人采取一种在任何案件中都不可能采取的合作态度为前提条件。

 

只有那些以某种具体的和妥切的方式将刚性与灵活性完美结合在一起的法律制度,才是真正伟大的法律制度。在这些法律制度的原则、具体制度和技术中,它们把稳定连续性的优长同发展变化的利益联系起来,从而获得了一种在不利的情形下也可以长期存在和避免灾难的能力。要实现这一创造性的结合,是极为困难的,因为这要求立法者具有政治家的敏锐、具有传统意识以及对未来这趋势和需求的明见,还要求对未来的法官和律师进行训练;这种训练强调专门的司法方法所特有的持久特征,同时还不能忽视社会政策和正义的要求。只有在法律文化经历了数个世纪缓慢且艰难的发展以后,法律制度才能具备这些特性,并使其得到发展。



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